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南昌建设工程合同纠纷:总包方在建设工程合同中约定“背靠背”条款是否有效及应对措施(一)
2022年03月-21日 | 江西心者律所事务所
要闻 / 南昌建设工程合同纠纷:总包方在建设工程合同中约定“背靠背”条款是否有效及应对措施(一)

     导读:“背靠背”,一般指合同中约定,一方承担付款义务的,以其与他人签订相关或关联的合同中,收到相关款项后,作为支付本合同中享有收款权利一方款项的前提条件的条款。实践当中经常戏称为:“上流有了水,下流才有水。”在建设工程领域,总包方设计此类条款,一般是要求业主支付的工程款后,再支付给分包方的工程款,若业主未付款或迟延付款,总包方即主张己方付款条件并未成就款。南昌建设工程合同纠纷.png

     此类约定,应属民事领域意思自治原则,由合同双方自行协商确认,本身是合法有效的。但在司法实践中,这类条款的效力又存在不不同的理解。

     目前我国内部,正处于疫情困扰,新型冠状病毒肺炎自2019年末一直侵扰着我国人民正常的经济活动,造成资金紧张;外部,在美国等西方资本主义的恶意渗透、制裁,经济环境整体表现较为紧缩。就建筑市场而言,处于绝对的买方市场,业主为大,业主拖欠工程款现象日趋普遍。在此背景下,“背靠背”在建设工程领域的各类合同文本中屡见不鲜,不仅在各专业分包合同、劳务分包合同,而且在挂靠合同,甚至买卖合同中,都能窥见其身影。具体情形如下:

     (一)在各专业或劳务分包合同中,总包会提出,付款期限或方式为,按业主付款进度,总包以同比例支付分包方工程款,业主未支付前提下,总包无需支付工程款。

     (二)施工机械设备租赁合同中,总包作为承租人提出项目完成至某一节点后,支付部分租赁费,但仍以业主支付工程款为前提。若业主未付款,则有权不付租赁费。

     (三)部分总包将项目转包出去,与实际施工人签订“背靠背”约定,总包按照施工总合同当中业主约定的付款方式,向实际施工人支付工程款,以业主支付为前提。

     (四)在建筑领域,交付货物后赊欠货款还是较为普遍,那么“背靠背”而言,就是总包会提出,工程完成至某一节点且、或业主付款后支付相应货款,如业主迟延或未支付,总包有权顺延付款期限并不承担违约责任。

     上述不同情形,虽表述、书写内容不同,但本质是一样的。那么“背靠背”条款的法律效力如何呢?

     笔者认为,这属于平等民事主体间对自己民事权利的处置,符合意思自治原则,亦未违反民法典关于合同无效之规定,所以这样的规定应是合法有效的。但就转包合同而言,基于转包行为在建筑法中予以明确禁止,对此合同整体无效会导致“背靠背”条款无法适用的。

     但同样,我国存在法院判决认定该类条款无效的情形。

     1、因为合同无效或单方承诺未经对方同意而不生效。与“背靠背”条款本身内容的效力无关。如上述的转包合同情形;

     2、以业主不是合同的当事人,故其付款与否,不是总包向他人付款的前提条件;

     3、业主在合同上未签字盖章,此约定对业主不产生效力。因此,业主是否付款不应成为重总包给付分包方工程款的前提条件。

     当然,还存在就“背靠背”条款效力存在其他认定的情形:

     1、总包在对付款期限约定上,将业主付款的风险转移给分包方。业主付款期限、比例、拒绝或者延迟付款等情况,均会影响到分包方的利益,该约定明显有违公平原则。

     2、如业主与总包签订的合同,与总包及分包方签订的合同约定的付款进度并不相同,而又未达成一致给予明确解释说明,认定条款属约定不明。

     3、以业主向总包付款至x%作为付款条件,无法确定总包对分包方的付款期限,导致分包方无限期拖延收款,明显违反合同的平等和公平原则。

     故而,虽然笔者认为“背靠背”条款应当认定有效,系当事人双方意思自治行为,但在具体签订过程中,仍应注意书写内容及准备后续应对措施。为此,笔者下期将会进一步详细阐述总包对“背靠背”条款约定的应对措施!以上内容由江西心者律所事务所股权律师提供!