随着2018年P2P、私募基金产品的不断暴雷，“非法集资”对很多人来说不再是一个陌生的名词。准确来说，“非法集资”只是一种行为，并非一个独立的罪名，在实践中从事非法集资活动的行为人一般根据具体情形以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪论处。

     我国《刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了非吸和集资诈骗的构成要件。

     其中司法解释第二条详细列举了十一项典型的非法吸收公众存款的行为，并且设置了“其他非法吸收资金的行为。”的兜底条款。当实施上述行为的同时具备以下4个条件时，就会被认定为构成非法吸收公众存款罪，4个条件如下：

     1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

     2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

     3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报！

     4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

     而集资诈骗罪相较于“非吸罪”增加了“以非法占有为目的”这一要件。换言之，如果一个行为构成非吸罪，其同时还以“非法占有”为目的，则将构成集资诈骗罪。

     如上所述司法解释第二条列明的可能构成非法集资相关刑事罪名的行为中就包括：“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”以及“以投资入股的方式非法吸收资金的”以及其他兜底行为。因此司法实践中判断是否构成“非吸”并不仅仅以债或股作为简单的区分，只要行为中有吸收资金的行为，那么都可能构成“非吸”或集资诈骗。因此，切不可因股权激励或者股权融资在法律性质上为股权相关而认为没有构成非法集资相关刑事责任的风险。一旦被认定为“非吸罪”或集资诈骗罪，个人或者单位的负责人将面临严重的刑事法律后果。

     那边应该怎么有效避免上述的刑事风险呢？

     1、 不要向不特定以及超过规定数量的对象宣传股权众筹计划

     无论是非吸罪还是集资诈骗罪，其核心都是募集资金来源于不特定的对象。其中非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的就会涉嫌非吸罪。而且需要注意的是，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。针对上述规定，企业应当尤其注意股权众筹的宣传范围以及资金的来源。

     2、虚拟股权激励或股权众筹中不要承诺期间内一定返还本息或支付报酬

     构成非吸或集资诈骗的一个比较常见的表现形式是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。由于虚拟股权激励或股权众筹中一般也涉及分红款的计算及支付，因此二者可能出现混淆，进而增加企业的法律风险。因此不要出现承诺支付报酬或返还本息的表述，以避免刑事风险。

     3、严格控制虚拟股权激励或股权众筹认购款的用途

     如前所述，集资诈骗与非吸的核心区别即集资诈骗是以非法占有为目的而募集资金的。如果募集资金后出现下列行为的，一般会被认定为具有“非法占有目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。

     需要注意的是最新《刑法》第一百七十六条第三款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。因此即便在被认定为构成非吸罪后，如果能够及时清退所吸收资金的，可以从轻或者减轻处罚。由此可见，严格控制虚拟股权认购款的用途可以避免被认定为集资诈骗。而认定为非吸罪，具有法定的从轻、减轻处罚情节。因此严格控制虚拟股权认购款将帮助企业有效降低非法集资相关刑事法律风险。以上内容由江西心者律师事务所股权律师提供！