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在纺织作坊、设备装备工厂等制造类行业，因经营上的特殊性，常招用临时工、短期工、散工作为企业常见的用工形式；工作流动性较大，为了节约成本，一般不招用固定员工。但大部分企业在招用临时工时，往往存在一些误区：“员工才招几个月，肯定不是劳动关系，社保也不需要我来缴。”实际上，期限较短的临时用工与形成劳动关系与否并不冲突，不能简单认定临时工即为劳务关系，也不能简单从用工长短去区别劳动与劳务。那么，用人单位与临时工之间究竟形成何种关系，如何做出定性，用人单位不签订合同，不缴纳社保的行为是否正确呢？我们对此分析总结如下：
✎《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下三种情形的，劳动关系成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（二）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
✎《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》【人社厅发（2023）6号】
第四条 企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。
1、认定为劳务关系的案例观点
劳务关系的认定要点：松散、随意，自由度较高，不存在劳动关系所要求的人身隶属关系，不受用人单位的规章制度管理（如考勤管理、绩效管理等），且具有临时性和不固定型的特点。对于是否工作，劳务者享有决定权；其次，双方通常不具有建立长期稳定劳动关系的主观意原。
☑案例一：（2023）赣10民终867号服装企业劳动争议纠纷
一审认为：劳动关系中，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项均受到用人单位较高程度的控制，劳动者作为用人单位的劳动组织成员，在劳动中应遵守用人单位规章制度，接受用人单位管理等。本案中，李某工作时间不固定，随叫随到，工作时间以完成订单为准，没被要求遵守工作制度，在服饰厂没订单时不受约束，可到其他单位就职，双方之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，因此双方不存在劳动关系。
二审认为：服饰厂的经营者在有订单需要进行服饰定位时，会通知李某来做定位工作，但李某如果没有时间，经营者也会自己做；在没有订单时，李某无需在服饰厂工作，可以自由到其他工厂做工，并不受服饰厂的管理约束。李某系以完成订单量计酬，服饰厂对其没有工作制度、工作纪律要求，仅对加工定位质量有要求。因此，双方之间的用工关系并不持续、稳定，不存在管理与被管理的从属性关系，双方也缺乏建立劳动关系的合意，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。
☑案例二：(2020)皖02行终169号电缆公司工伤行政确认纠纷
一审认为：本案李某与原告电缆公司之间约定以完成特定劳动事项为目的的临时性劳务，工作一天付一天工资，第二天即可以随时离开岗位，双方的管理关系相对比较宽松，与劳动合同的隶属关系有显著区别，原告各项劳动规章制度不适用于李某，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，本案李某与原告电缆公司之间系劳务关系而非劳动关系。
二审认为：本案中，上诉人与电缆公司虽具备法律法规的主体资格条件，但上诉人与电缆公司不具备从属关系，不符合劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)相关规定。上诉人进入该公司工作,以工作日为单位领取劳动报酬，即：工作时间从上午7点30到晚上7点，报酬为210元/日。该用工关系应认定为劳务关系。
☑被认定为劳务关系的其他案例情形：
情形1：公司按照最终成果的数量计算报酬，其报酬对价仅仅是对通过劳务活动实现的劳务成果的对价，而不是劳动关系中的劳动报酬。员工的工钱数额较少，单单以这样的工钱是无法维持正常生活的。
情形2：员工的劳动纪律及工作时间不受单位约束，甚至于工作前后都无需办理和履行任何入职、离职、请假等手续。
情形3：员工在单位工作是临时性短期务工人员，无厂牌、工服，不参与考勤打卡，报酬是一次性的。
2、认定为劳动关系的案例观点
劳动关系的认定要点：公司向员工发放工作牌，其提供的劳动是公司业务的组成部分。公司要求其遵守各项规章制度，并以此对其考核、考勤并发放工作报酬；员工接受公司考勤管理，单位根据考勤情况发放全勤奖。单位有规律地向员工发放工资及相应奖励，安排员工学习安全、工程流程等方面规章制度，形成管理与被管理的从属关系。
☑案例一：（2022）新民申33号建材公司确认劳动关系纠纷
法院认为：双方虽未签订书面劳动合同，结合杨某二审期间提供的建材公司的招聘广告、短信记录及通讯录等新证据，补强证实了杨某提供的劳动是接受建材公司的指派，受公司的管理，且杨某提供的劳动是建材公司业务组成部分。据此，杨某与建材公司形成了事实上的劳动关系。虽然建材公司在支付杨某劳动报酬的形式、方式上采用日结与传统按月支付有所不同，以及未依法缴纳社会保险，但这些均不足以影响双方形成事实劳动关系的认定。
☑案例二：《劳动人事争议典型案例评析》第3辑—“临时工”与用人单位之间是否构成劳动关系？
法院认为：周某为原告提供劳动，原告有规律性地向周某发放工资，周某正常出勤有全勤奖励，周某也服从原告有关工作内容的安排，同时，周某需要学习公司有关安全、工作流程方面的规章制度，综上，人民法院认为原告与周A之间已经形成了管理与被管理的人事隶属关系，故法院认定原告与周某于2014年6月1日至2015年1月8日期间存在劳动关系。
用人单位招用“临时工”，一旦被认定为用工性质为劳动关系，将极大程度上给单位带来纠纷与风险，如：未订立劳动合同的两倍工资赔偿、补缴社保、全额承担工伤赔偿款等纠纷。那么，企业在用工管理层面，如何预防以上用工风险呢？我们提出如下几点建议：
1、减少对员工的约束，不用内部规章制度管控临时工；
弱化双方之间紧密的管理关系，体现双方地位平等，平等协商与合作；只体现财产上的关系，不具有隶属、监管关系，若需管理，亦应当局限于劳务工作上的合理要求。
2、尽量避免对员工做出考勤、工作量限制等管理行为；
全勤奖管理及单位对员工作出的工作支配，在实务中是认定劳动关系的判定标准之一；如：计件员工避免规制其上下班打卡，减少对人身自由做出过多限制；计时员工打卡未满时不是克扣工资而是按照不同的工作时长确定对价报酬。
3、签订《劳务合同》，以《民法典》作为起草依据，主要围绕劳务的提供和报酬的支付；
内容上严禁体现人身隶属关系、缴纳社会保险、福利待遇等内容，例如：合同中不应当出现“遵守公司各项规章制度、遵守企业用工管理规定”等条款。企业不能单纯以签订劳务协议方式规避劳动关系，要从用工管理上与劳动关系的认定要件严格区分开来。
4、由双方当事人自行协商劳务费及支付方式，根据实际工作时长或工作量计算；
报酬可以随时支付，按照工作量及双方约定的标准进行结算，避免采用劳动关系下发放固定工资的形式。
5、协商约定劳务成果和劳务费支付的违约责任，与劳动关系做明确区分。
劳动关系下，仅有在竞业限制和培训服务期情形下才能与员工订立违约责任条款；但劳务关系基于双方地位平等，可协商确定违约责任，与劳动关系做出明确区分。
目前劳动市场上，仍然存在诸多用人单位在长期使用的工种岗位上大量招用不签订合同的“临时工”的现象。而劳动关系的不规范，往往给企业带来争议纠纷的增多，处理成本的扩大，承担巨额赔偿款的风险。企业与员工关系之间的问题，一直是企业发展过程中必定会出现且必须要重视的问题，任意一个环节的松懈，都将会给企业带来触及民事、行政的处罚后果。企业需要建立健全用工管理制度和程序，以保护员工和企业的利益，有效降低用工风险。
