对于背靠背条款的法律性质，存在一定的争议，有观点认为背靠背条款属于附条件条款，而有观点认为其系附期限条款，也有观点认为该条款既非附条件也非附期限，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。

（1）附条件说

附条件说系目前主流观点，符合双方约定背对背条款的合同目的和初衷，只要业主方支付工程款这个条件达成，总承包方才应承担向分包人或转承包人支付工程款的义务。

Ø【（2021）最高法民申4924号】

最高人民法院认为：本案系当事人申请再审案件，应当围绕电建湖北公司主张的再审事由能否成立进行审查。根据电建湖北公司的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：《结算协议》约定的付款条件的效力。案涉工程项目在2015年6月30日已施工完毕。2018年7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款，才达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款（总工程价款为45133226.68元），约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。

（2）附期限说

附期限说认为背靠背条款系附期限条款，根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。

Ø（2016）最高法民终811号

最高人民法院认为：关于亿杰公司是否应当向建工公司支付剩余2200万元工程款的问题。本院认为，根据会议纪要内容，案涉工程本次工程款支付金额为4000万元；支付资金来源为开发商自筹和银行贷款；工程款分三次支付。现亿杰公司已经按照会议纪要约定的资金来源和额度实际支付了1800万元，尚余2200万元。因会议纪要约定的第三次付款时间为“施工单位协助开发商办理贷款到帐”，亿杰公司据此主张建工公司并未举证证明其协助开发商办理贷款到帐，故第三次付款条件未能成就，建工公司无权请求其支付剩余款项。本院认为，因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

（3）背对背条款仅系总包方与分包方对付款时间的一种约定

此观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。

司法实践中除了对背靠背条款性质有争议外，其条款有效性也存在一定的争议：

（1）主流观点认为背靠背条款原则上有效，比如：

Ø《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条 

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

Ø（2021）最高法民申1286号

最高人民法院认为：根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。

  （2）也有观点认为背对背条款因违反公平原则/排除对方主要权利的格式条款而无效

Ø(2014）一中民终字第01260号

法院认为：东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。

Ø（2019）冀05民终517号

法院认为：中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

1、背靠背条款无效情形下，分包人能够突破“背靠背”条款要求总包支付工程款。

（1）合同无效，“背靠背”支付条款亦无效

在转包或违法分包进而转包或违法分包合同整体无效的情形下，“背靠背”条款亦无效，此时分包方可直接要求总包方支付工程款。

Ø（2020）宁01民终3286号

法院观点：该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即总承包人与其下手的施工方约定，待建设单位向总承包人支付工程款后，总承包人再向其下手的施工方付款，当建设单位迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因金某与马某1签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。

（2）背对背条款本身无效

分包方可主张背对背条款因本身违反诚信与公平原则/排除分包人的主要权利的格式条款而无效，此时分包方可直接要求总包方支付工程款。

Ø（2019）沪01民终11372号

法院认为：某局以收到建设单位尾款作为给付某公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人某公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除某公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

Ø（2019）冀05民终517号

法院认为：无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制的持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应的工程款。

2、背靠背条款有效情形下

（1）分包方可主张由于施工总承包人怠于向建设单位追索，将施工总承包人“怠于行使权利”认定为是对条件成就的消极阻止。

根据《民法典》第159条：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

Ø（2020）最高法民终106号

法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某局提出双方约定了在A建设公司未支付工程款情况下，某局不负有付款义务。但是，某局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为A建设公司工程款的催收义务人，某局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对A建设公司予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，某局工作人员房某的证言证实某局主观怠于履行职责，拒绝B公司要求，始终未积极A建设公司主张权利，该情形属于《合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故某局关于“背靠背”条件未成就、某局不负有支付义务的主张，理据不足。

（2）付款条件约定不明或相互矛盾的，分包方可以随时要求履行。

分包方可注意审查分包合同是否有与“背靠背”付款条件相互矛盾的条款。若存在相互矛盾的付款时间或条件的约定，将导致付款条件约定不明。根据《民法典》第511条第四款的规定，履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行。

Ø(2019)渝民申815号

重庆高院认为：当事人三方签订的《结算协议》明确约定了工程结算款的三次支付时间，即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。三次支付时间亦未以收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。协议中“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，不能必然推导出申请人向建工二建公司支付工程结算款以嘉陵公司工程支付结算款为前提条件。因申请人举示的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。

（3）分包方可行使代位权之诉，以达到尽快收回工程款之目的。

Ø《建工解释》第44条：实际施工人依据《民法典》第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予以支持。

分包方可注意搜集总包与业主付款条件是否成就的相关证据。在上游付款条件成就时，总包怠于向业主行使到期债权及相关从权利的，分包人也可突破“背靠背”付款条件的约束，可直接提起代位权之诉，起诉业主方。

（4）将部分工程款转化为农民工工资形式向总包提起诉讼。

Ø《保障农民工工资支付条例》第30条第3款、第4款：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

分包人可根据《保障农民工工资支付条例》上述条款之规定，化整为零，将部分工程款转化为农民工工资，以农民工名义起诉总包方，以实现突破“背靠背条款”，尽快回收工程款之目的。